Buyruğu verenin kudreti ile buyruğu yerine getirenin mesuliyeti arasındaki münasebet açıklığa kavuşmadıkça hukukun şiddete tahvil edilmesini teşhis etmekle yetinmiş oluruz. Evvelki yazımda hukukun adaletsizliğe bir usûl ve meşruiyet görünüşü kazandırarak “meşru haydutluğa” nasıl hizmet edebildiğini ele almıştım. O teşhisin ardından bu defa işin içindeki insana bakmak gerekiyor. Tarihin büyük cürümleri, yalnız onları tasarlayanların iradesiyle değil vazifesini yaptığını söyleyen binlerce insanın küçük ve muntazam itaatiyle vuku bulduğu gibi adaletsiz bir iradenin hükümranlığı da kendisine itaat edenlerin fiilleriyle devam eder. Hukukun şiddete tahvil edildiğini görmek bu insanların payını da görmedikçe eksik kalır.

Ne var ki birey adil olmadıkça düzenin de adil olamayacağını kabul etmek, bizi adaletsizliğin tek bir merkezden doğduğu yahut bütün bir sistemin aynı iradeyle hareket ettiği zehabına sürüklememelidir. Emir veren kadar emri yerine getirenin, hükmü vazeden kadar onu tatbik edenin de fiilde bir payı vardır. Bu payların müsavi olmaması herhangi birinin yok sayılabileceği manasına gelmez. Nitekim The Banality of Evil yazarının ısrarla hatırlattığı üzere mahkemeler “çarkı” değil o çarkı döndüren insanları yargılar. Kimsenin bütün neticeden tek başına mesul tutulamayacağı kabulü kendi fiilinden hiç kimsenin mesul olmadığı sonucunu doğurmaz. Arendt’in Eichmann yargılamasını irdelerken kişiyi ve yaptıklarını muhakemenin merkezinde tutması da bundandır. Mahkemenin önünde teşkilâtın soyut işleyişi değil o işleyişe fiilleriyle katılmış bir insan bulunur.

Arendt’in tarif ettiği düşünce felci, siyasî teşkilat içinde zamanla bir insan tipini akla getirir: aparatçik. Kelimenin tarihî vatanı Sovyet parti aygıtıdır fakat işaret ettiği maraz tek bir rejime mahsus değildir. Aparatçik yaptığı işin mahiyetini ve içinde bulunduğu tertibin neye hizmet ettiğini değil aygıt içindeki yerini düşünür. Doğru ile yanlıştan evvel talimatı, adaletten evvel salahiyeti, vicdandan evvel hiyerarşiyi sorar. Onun trajedisi kötü bir hükme varması değildir, muhakeme hakkını çoktan üst makama devretmiş olmasıdır. Böylece makam insanın mesuliyetini taşıdığı yer olmaktan çıkar, mesuliyetinden saklandığı yere dönüşür. Hükümden feragat dediğim şeyin siyasî ve bürokratik sureti tam da budur: insanın “Ben ne yaptım?” sualini bırakıp “Benden ne istendi?” sualiyle yaşamaya başlaması.

Kendi fiili hakkında hüküm vermek görevlinin şahsî kanaatini kanunun ve usûlün üstüne çıkarması demek değildir. Böyle bir keyfîlik de hukukî güvenliği yıkar. İtaatin sınırını konuşurken emrin varlığı ile emre konu fiilin mahiyetini birbirinden ayırmak gerekir. Birleşmiş Milletler Uluslararası Hukuk Komisyonu 1950’de formüle ettiği Nürnberg İlkeleri’nin dördüncüsünde bu sınırı göstermektedir. Uluslararası suç işleyen ve hükûmetinin veya üstünün emriyle hareket eden kişi ahlâkî bir tercihte bulunma imkânına fiilen sahipse işlediği uluslararası suçun mesuliyetinden kurtulamaz. Bu ilke her talimata direnmeyi emreden umumî bir kaide değildir. Emrin tek başına bir fiilin hesabını kapatmadığını gösterir. Emrin astındaki birey, kendi fiili bakımından sadece kendisi olarak muhatap alınmaktadır. Burada hükmün konusu uluslararası suçlardır, ondan her itaat ilişkisini mahkûm eden umumî bir ceza hükmü çıkarılamaz. Yine de emrin varlığıyla mesuliyetin yokluğu arasında kendiliğinden bir bağ kurulamayacağını göstermesi bakımından tartışmamızın tarihî ve hukukî dayanağını teşkil eder. Emrin arkasına kanun konulduğunda mesele daha müşkül bir hâl alır. Hukukî emniyeti korumak için müspet kanunun bağlayıcılığını sırf adaletsiz bulunduğu gerekçesiyle kolayca reddedemeyiz.

Radbruch savaş sonrasında “Emir emirdir” ve “Kanun kanundur” sözlerini birlikte ele alır. Ona göre kanun ile adalet arasındaki çatışma tahammül edilemez bir dereceye vardığında kanun adalet karşısında geri çekilmelidir. Kanun konulurken adaletin özü olan eşitlik bile bile inkâr edilmişse (Gesetzliches Unrecht) o metin hukuk vasfını yitirir. Dolayısıyla yapılan işin kanunî bir şekle bürünmesinin onun mahiyetini sorgulamaktan bizi bütünüyle azat etmediğini hatırlatmakta fayda vardır.

Bir fiilin mahiyetini kavramak ile onu usûlüne uygun icra etmek farklı melekeler ister. Aristoteles Nikomakhos’a Etik’in altıncı kitabında belirli bir gayeye ulaştıracak vasıtaları bulma becerisi olan deinotēs ile pratik bilgelik anlamındaki phronēsis’i birbirinden ayırır. İlki kötü bir gayeye de ustalıkla hizmet edebilir. İkincisi ise erdemden ayrı düşünülemez. Hukukçu için bu tefrikin manası açıktır. Bir kanunun bütün imkânlarına vâkıf olmak o imkânlarla yapılan işin adaletini temin etmez. Muhakemenin geri çekildiği yerde meslekî maharet haksızlığın icrasına da incelik kazandırabilir.

Gayeyi muhakeme edebilmek de münferit bir aydınlanma anına bırakılamaz. Eskiçağ filozoflarından mülhem bir teşhisle diyebiliriz ki İnsan adil fiilleri yerine getirerek adil olmaya alışır; tercihleri zamanla karakterinde yer eder. Adalet hakkında doğru sözler söylemekle adil bir şahsiyet kazanmak arasındaki mesafe yaşayışın içinde sınanır da sınanır. Kendi menfaatinin tehlikeye girdiği küçük hadiselerde hükmünü sürekli erteleyen birinden, büyük bir haksızlık karşısında birdenbire sarsılmaz bir irade göstermesini beklemek elbet güçtür. 

Bu alışkanlıkların teşekkül ettiği yerlerden biri de mesleğin kendi muhitidir. Gelenek hangi işin hangi usûlle görüleceğini aktarırken o iş yapılırken neyin gözetileceğini de öğretir. Fakat geleneğe sadakat devralınan her tatbikatı muhafaza etmek olamaz. Meslek ehli öğrendiği ölçüleri karşılaştığı fiiller üzerinde yeniden sınamalıdır. Aksi hâlde gelenek de insanın kendi hükmünü vermekten kaçınırken sığındığı bir başka otoriteye dönüşür. Muhakemenin ferde düşen yanı kadar onu meslek içinde canlı tutan müşterek bir yanı da vardır.

O müşterek hayatın hukukî teminata ihtiyacı vardır. Dürüstlüğün muntazaman cezalandırıldığı ve itirazın meslekten mahrumiyetle karşılandığı bir yerde insanların korkusunu hafife alamayız. Baskıyı hesaba katmak yapılan işin mahiyetini değiştirmez. Merhamet ile muhakeme birbirini dışlamaz. Dürüst davranmanın bedelini her defasında tek başına ödemek zorunda kalan insanlardan kahramanlık bekleyemeyiz. Böyle bir beklenti hukuk müessesesinin vazifesini onların sırtına yükler. Mesuliyeti ciddiye alan bir düzen itirazı mümkün kılacak ve itiraz edeni koruyacak usûlleri de kurmalıdır.

Buyruğu veren ile onu yerine getiren aynı mesuliyeti taşımaz. Fiile iştirakin derecesi, kişinin bildikleri ve başka türlü davranma imkânı ayrı ayrı tartılmalıdır. Fakat bunları tartmak fiili sahipsiz bırakmak için değildir. Makamlar el değiştirir. Bir zamanlar zaruret diye gösterilen sebepler onları muteber kılan şartlarla birlikte kaybolur. Adil insanın kendi hükmüne sadık kalabilmesi için onu koruyacak bir hukukî zemine de ihtiyacı vardır. İnsan bütün bir nizamın günahını sırtlanmak zorunda değildir. Ancak kendi fiilini de inkâr edemez. Makamından ayrıldığında kendisine ne emredildiği kadar o emir karşısında ne yaptığı da sorulur. O, mutlak zalim olan insan değildir, sıradandır; onu zulme ortak kılan, yaptığı iş hakkında hüküm verme hakkını yani aklını başkasına kiralamış olmasıdır.