Mehmet Emin Kılıç
Sayı 04
31 Mart 2026
Hukuktaki hiçbir değişim siyasetin tesiri olmaksızın doğamaz. Bu durum Devrim sonrası Avrupa’sında her zaman olduğundan daha barizdir. Fransa’da devrim, İtalya ve Almanya’da tek devlet çatısı altında toplanma süreçleri; hukukta da değişimi sağlayan zemini tesis etmişlerdir.
Fransız literatüründe Devrim’den öncesi “Karanlık dönem” namıyla meşhurdur. Bu devirde devlet otoritesi 14. Louis’in meşhur “L’etat c’est moi” sözünde beyan ettiği gibi, İmparator’un zatında tecelli etmiştir. Siyasî hiyerarşinin tepesinde İmparatorun ve bu hiyerarşiye müstenit idarî nizamın bulunmasına rağmen hukuk sahasında aynısını söylemekse mümkün gözükmemektedir. Voltaire’in “Fransa’da bir gezginin atını değiştirdiği sıklıkla (tâbi olduğu) hukuk da değişir” gözleminden de anlaşılacağı üzere Fransız hukuku, Avrupa geneline yayılmış hukukî dağınıklıktan istisna edilemez. Nitekim Almanya siyasi bölünmüşlüğün yanında hukuk birliğinden de yoksundu. Öyle ki her bölgenin kendine mahsus usulü, emsalleri ve yasama süreçleri mevcuttu.
Modern devletin mutlak manada en nefret ettiği şey dağınıklıktır. Weber’in kültleşmiş tanımında da zikri geçen “tekel” yalnızca şiddeti değil, şiddetin uygulanabileceği meşru zemini tesis eden hukuku da kapsamaktadır. Alman örneğine bakıldığında siyasi birliğe rağmen 1895 yılında dahi her eyalet -Voltaire’in gözlemlediği Fransa’dan çok da farklı olmayan bir şekilde- kendi kanunlarıyla yönetilmekteydi. Ortak bir hukukun yapılmasından söz edilmesinin imkânı, 1871 yılında merkezi otoritenin şiddet tekelini siyasi birliğin sağlanması sayesinde eline almasıyla doğabilmiştir. Nitekim Almanya 1900 yılında -komşularından oldukça geç bir tarihte- Medenî Kanunu’nu¹ yürürlüğe koyarak tekelindeki şiddetin tatbikini düzenleyen hukuku da merkezîleştirmiştir. Hakeza Devrim sonrası toplanan Fransız Meclisi ilk iş olarak bir medenî kanun taslağı hazırlamıştır. Benzer şekilde merkezîleşme çabasındaki Osmanlı’da ilk kez II. Mahmut döneminde hukuku yaratma makamında olan kadılar merkezden atanmaya başlanmış, böylece hukukun da merkeziliği sağlanmaya çalışılmıştı.
Hukukun merkezîleştirilmesi gayesine neden kodifikasyonla, yani bütün kanunların tek bir yazılı belgede ve sade normlar halinde toplanmasıyla ulaşılmaya çalışıldığı takdire şayan bir sorudur. Bu sorunun cevaplanması sırasına akılda tutulması gereken en önemli olgu kodifikasyonun tamamen Aydınlanma zihniyetinin hükmettiği Avrupa’daki modernleşen devlet tecrübesinin bir mahsûlü olduğudur.
İlk neden yukarıda da bahsedildiği üzere siyasî süreç içerisinde verili bölgelerdeki erki elde eden devletlerin bu bölgelerdeki hukukî dağınıklığı gidermek ve yasama süreci üzerindeki kontrolü münhasıran ele geçirmek arzusudur. Nitekim modern devletten önce yasama süreci -velev ki meşruiyetini merkezî devletten devşirsin- yerel ve bağımsız durumdadır. Hukukçular ya tahsil sürecinde edindikleri formasyon sayesinde bulundukları beldeye mahsus, lokal olarak hukuku yaratan mercii konumundaydılar yahut mevcut lokal kanunlara göre yargılama yapmaktaydılar. Bu ise birden çok merkez olduğu anlamına gelmektedir. Modern devlet ise bu merkezlerin hepsini kendisinde toplamayı arzulamaktadır. Bunun neticesi ise merkezî ve her beldede geçerli tek bir kanunun olmasıdır.
İkinci neden kodifikasyon hareketinin Avrupa’ya ait oluşunu -dolayısıyla aslı itibariyle “evrensel” olmayışını- gözler önüne sermektedir. Aydınlanmanın başlarında birtakım hukukçular, Avrupa hukukunun mevcut durumunu sert bir şekilde eleştirmekte ve reformun gerekliliğinden dem vurmaktaydı. Roma Hukuku ve örfî hukuk mezcinin artık bu çağa uygun olmadığı asıl eleştiriydi. Roma Hukuku’na getirilen temel eleştiri modern dünyaya artık ayak uyduramadığıydı. Bunun bir nedeni değişen toplum, bir diğeri de bir zümre olan Glossarların² tekeline geçerek donuklaşmasıydı. Örfî hukuk da bu durumu daha da kötüleştiriyordu, nitekim doktrinin ortaklığına rağmen dağınık örf ve pratikler birlikte hareket etmeyi zorlaştırıyordu. Sonuç olarak kadim hukuk fazlasıyla itibar kaybetmişti.
Hukukun bir zümrenin tekeline inmesinin bir başka neticesi de fazla teknik ve halkın anlayamayacağı dilde kaleme alınan kanunlardı. Nitekim kodifikasyon öncesinde kanunlar “Hukuk gücüyle donatılmış ders kitabı” niteliğine sahip olmaları bakımından yeterince normatif değillerdi. Neyin yeteri kadar normatif olduğu sorusunun cevabı ise erk sahiplerinin hukuktan beklentilerinde yatmaktadır. Avrupa devletleri Aydınlanma ile beraber hukuku topluma nizam verecek bir araç olarak gördüler. Bunun içinse kanunların iki haslete sahip olmaları gerekiyordu: (genel halk kitlesince) anlaşılır ve normatif.
Anlaşılır olmasının gerekliliği, ancak ve ancak adaletin tesisi halinde başvurulan kuralların caydırıcılık işlevini daha erken kazandırmak arzusundan geliyordu. Burada kilit kavram “öngörülebilirlik”tir. Öngörülebilir bir hukuk sayesinde toplum yargılama sürecinden önce de kanunlarla ve vadettiği sonuçlara muhatap olacaktır. Böylece eylemlerini kanuna aykırı olanlar ve olmayanlar şeklinde tasnif edecek, kanunda belirtilen müeyyideler vesilesiyle de ikinci tür eylemlerden geri duracaktır.
Fakat Avrupa hukuk tecrübesine bakıldığında eski metotlarla hazırlanmış bir kanun duyurulsa dahi elde edilecek semere fazlasıyla azdır, zira bu nitelikte bir metnin öngörülebilirliği neredeyse yoktur.³ Normatif olmanın gerekliliği ise buradan doğmaktadır. Muhataplarını önceden olduğu gibi uzun doktrinsel tartışmalardan sakındırmak ve doğrudan emir vermek maksadına uygun bir kanunun azamî derecede normatif olması gerekir. Bu özelliğin “Lex iubeat, non disputet” (Yasa emreder, tartışmaz.) kaidesinden neşet ettiğini söylemek yersiz olmayacaktır. Zira toplumu istedikleri çehreye büründürmek isteyen Avrupa erkleri -velev ki en demokrat hükümdar olsunlar- kanun metinlerini halkla tartışmak istememişlerdir. İsteselerdi bu, toplumu değiştirmek ülküleriyle çelişirdi. Sonuç olarak kodifikasyon Avrupa’da ortaya çıkan modern devletin geniş siyasî ajandasının bir tezahürü olarak ortaya çıkmıştır. Bu süreci besleyen faktörlerin Avrupa’ya has olması, mahsûlün de aynı niteliği taşıması sonucunu doğurur. Dolayısıyla aslî evrensellik iddiasının önü kendiliğinden kapanır. Aslen evrensel olmasa da bu hareket ve metot diğer ülkelerin hukuk sistemini yıkmak pahasına cebren yahut gönüllü olarak sonradan evrenselleştirilmiştir, demekte bir hata yoktur.
¹ Doktrinde BGB (“Bürgerliches Gesetzbuch”un kısaltması) şeklinde anılır.
² Kelimenin etimolojisine bakıldığında “gloss” zamanla şerh, açıklama manası kazanmıştır. Bu bakımdan “glossar” kelimesi de açıklayıcı, şârih; hususî bağlamımızda Roma Hukuku’nu şerh etmek ve anlatmak yetkisine sahip hukukçuların adıdır.
³ Yukarıda da zikri geçen, Devrim’den sonra hazırlanan Fransız Medeni Kanun taslağının reddedilme gerekçesi de “toplumun çoğunun anlayamayacağı, fazlasıyla teknik bir dille” yazılmasıydı. Yani bu kanun beklenen mezkûr semereyi veremeyecek, toplumu şekillendirici rol oynayamayacaktı.