Remota itaque iustitia quid sunt regna nisi magna latrocinia?
İçinden adaleti çıkarırsan devlet bir çeteden başka nedir ki?

Evvelki yazımda hukukun dezisyonist bir araçsallaştırma üzerinden nasıl olup da şiddet tekeline tahvil edildiğini ele almıştım. Ne var ki mesele hukukun hangi alanlarda ihlâl edildiğinden ibaret değildir; asıl dikkat edilmesi gereken, hukukun kanunlarla mahdut kaldığı hâllerde dahi adalet çizgisinden nasıl ve ne zaman saptığıdır. Zira modern dünyada adaletsizlik telakkisi çoğu zaman bir sapma ya da kusur olarak değil, bilakis rasyonel bir tercih olarak bina edilmektedir. Normlar insanı sınırlamak için değil, gücü tahkim etmek için işlevselleştirilmektedir. Hukuk hakikatin değil düzenin dili olur ve düzen kendi sürekliliğini adaletin önüne koyduğunda şiddet artık kanunsuz değil, usullü hâle gelir. Bu dönüşüm ne tesadüfîdir ne de yalnızca çağımıza özgüdür. Egemenliğin kaynağını hâkim iradede yani egemen olanın gücünde arayanlardan hukuku aklın evrensel buyruğuna bağlayanlara, normu mutlak bir düzenin temeli sayanlardan, onu çıplak iktidarın bir meşruiyet tekniği olarak görenlere kadar uzanan uzun bir düşünce silsilesi; hukukun güçle kurduğu bu yakınlığı farklı biçimlerde teşhis etmiştir. Adaleti tesis etmeyen bir normun hangi noktada hukuk olmaktan çıktığını ve modern uluslararası düzenin neden giderek bu eşiğin ötesinde konuştuğunu anlamak bu noktada önem kazanmaktadır. Bunun için uluslararası hukuk dediğimiz kavramın tarihî referans noktalarını ve gelişim sürecinde nasıl teorize edildiğini incelemek yerinde olacaktır.

Şüphesiz Orta Avrupa merkezli ve oldukça vahşî sonuçlar doğuran Otuz Yıl Savaşları’na son veren Vestfalya Antlaşması, uluslararası hukukta bir dönüm noktasıdır. Ne var ki papanın temsilcisinin dahi masada yer almadığı bu antlaşmanın tarihçiler ve diplomasi çevreleri tarafından sıklıkla uluslararası ilişkilerin başlangıç noktası olarak sunulması, esasen Avrupamerkezci bir yanılgının ürünüdür. Buna rağmen 1648 yılı itibarıyla devletlerarası ilişkilerde belirgin bir paradigma değişiminin yaşandığı inkâr edilemez. Nitekim bu tarihten sonra ulus-devletlerin belirginleştiği, yetki sınırları muğlak fakat egemenlik iddiası güçlü siyasal birimler sahneye çıkmıştır. Yeni kurulan bu sözde evrensel düzende laikliğin ve temsil gücünün öne çıktığı, dolayısıyla uluslararası hukukun bu noktada sekülerleştiği ileri sürülür. Ancak hukuku sekülerleştirenlerin, çoğu zaman göz ardı edildiği üzere, Hugo Grotius gibi radikal Katolik düşünürler olduğu unutulmamalıdır. Bu isimler dinî referanslara dayanmaksızın bir uluslararası hukuk düzeninin mümkün olduğunu savunmuşlardır.

Bu dönemin en etkili figürlerinden biri, II. Philip’e hukuk müşavirliği yapmış ve Grotius tarafından da büyük bir takdirle anılmış olan Francisco Suárez’dir. Hukuku ezelî, doğal ve beşerî olmak üzere üç kategoriye ayıran Suárez’e göre yasa; ortak iyiliğe yönelmiş ve akla uygun olmak zorunda olan bir düzenleme biçimidir ¹. Yasama yetkisi her ne kadar iradeden doğsa da bu irade sınırsız değildir. Zira adaletle sınırlandırılmayan bir irade yalnızca tahakküm tesis eder. Suárez’in “ortak iyilik” vurgusu bir normun belirli kişi ya da çıkar gruplarının menfaatine hizmet etmeye başladığı anda hukukun artık yalnızca düzeninin değil, güç ilişkilerinin de aparatı hâline geldiğini açık biçimde ortaya koyar. Thomas Hobbes için hukuk adaletin değil barışın ürünüdür. Barış ise doğru olandan değil, güçlü bir otoritenin varlığından doğar. Leviathan’da hukuk egemen iradenin buyruğu olarak tanımlanır ve bu buyruğun içeriği değil, uygulanabilirliği esas alınır. Bu yaklaşım uluslararası hukukta da yankı bulmuştur. Ahitlerin sürdürülebilirliği uluslararası hukukun belkemiği kaidesi olan ahde vefa ilkesine² riayetle değil, yaptırım kapasitesiyle ve gücün belirlediği istisnaların keyfîliği ile ölçülür hâle gelmiştir.

Immanuel Kant bu silsile içerisinde hukuku yeniden aklın evrensel buyruğuna bağlama çabası göstermiştir. Ona göre hukuk yalnızca bir irade ürünü değil, herkes için geçerli olabilecek bir normatif yapıdır. Ebedî Barış Üzerine³ metninde Kant, devletler arası düzenin ancak evrenselleştirilebilir ilkeler üzerine kurulabileceğini savunur. Ancak modern uluslararası hukuk pratiğinde Kantçı evrensellik çoğu zaman biçimsel bir söylem düzeyinde kalmış, normlar evrensel olarak ilan edilirken uygulanmaları güç dengelerine göre belirlenmiştir. Evrensellik iddiası ile seçici uygulama arasındaki bu gerilim, hukukun iç tutarlılığını aşındırmış ve adalet fikrini normatif bir süslemeye indirgemiştir.

Vestfalya Barışına yeniden dönecek olursak çoğu anlatıda modern uluslararası hukukun kurucu ânı olarak sunulduğunu yukarıda belirtmiştim. Egemen devlet, toprak bütünlüğü ve müdahalesizlik ilkelerinin bu tarihte doğduğu ileri sürülür ki bu belirli ölçüde doğrudur. Ancak bu antlaşmayı bir başlangıç noktası olarak okumak daha çok sonradan inşa edilmiş bir mitoloji gibidir. Vestfalya -yeni bir hukuk düzeni yaratmaktan ziyade- zaten fiilen var olan güç dengelerini metne dökmüş, siyasî gerçekliği normatif bir dile tercüme etmiştir. Nitekim Osmanlı’ya dair günümüze ulaşan en eski uluslararası antlaşma 8 Haziran 1387’de Osmanlı ile Ceneviz arasında yapılan ticaret antlaşmasıdır. Dönemindeki ve sonrasındaki diğer bütün ticaret antlaşmalarının ihtiva ettiği hükümleri şeklen taşıyan bu antlaşmada günümüzde “en ziyâde müsaadeye mazhar millet” şartı (most favourite nation) olarak zikredilen fıkra dahi mevcuttur. 1699 Karlofça Antlaşması dahi Osmanlılara psikolojik bir eşitlik algısından başka bir kazanım sunmamıştır. Bu nedenle Vestfalya uluslararası hukukun sıfır noktasından başlayarak ilerlemesini değil, hukukun güce daha uyumlu hâle gelmesini temsil eder. Modern uluslararası düzenin krizi de tam burada başlar. Vestfalya’nın mirası bu anlamda bir başlangıçtan çok, hukukun siyasal gerçeklikle uzlaşmasının erken bir ifadesidir ve bugün uluslararası hukukun güce tapınan karakterini anlamak için dönüp bakılması gereken yer tam da burasıdır. Nitekim 1648 sonrasında devletlerarası hukukta yeni bir tabir doğmuştur: Jus Publicum Europaeum. Yeryüzünü kolonize eden Avrupa kamu düzeninin hukuki formatı anlamına gelen bu kavram esasen doğrudan bugünkü uluslararası hukukun erken bir izdüşümüdür.

Tam da bu noktada önceki yazıda da değindiğimiz Gustav Radbruch’un formülü önemli bir yer edinir. Adaletsizlik belli bir eşiği aştığında -hele ki eşitlik bilinçli biçimde inkâr edildiğinde- yürürlükteki norm artık hukuk dışıdır. Radbruch için sorun hukukun adaletsiz uygulanması değil, adaletsizliğin hukuk adı altında bilinçli biçimde kurumsallaştırılmasıdır. Uluslararası eşitliğin bilerek inkâr edildiği, adaletsizliğin geçici bir sapma değil kalıcı bir düzenleme hâline geldiği noktada norm artık “yanlış hukuk” olmanın ötesine çıkar ve hukuk olma iddiasını tümüyle yitirir.

Elbette Radbruch, pozitif hukukun geçerliliğini külliyen reddetmez. Aksine usule uygun hukuki geçerlilik (Rechtsgeltung) ile adalet (Gerechtigkeit) arasındaki ayrımı özellikle vurgular. Ona göre normal koşullarda hukukî güvenlik (Rechtssicherheit) adalet karşısında öncelikli olabilir; zira hukuk her durumda mükemmel adaleti değil, öngörülebilir bir düzeni temin eder. Ancak bu öncelik mutlak değildir. Pozitif norm ile adalet arasındaki çelişki tahammül edilemez bir yoğunluğa ulaştığında (unerträgliches Maß der Ungerechtigkeit) yasa artık yalnızca adaletle çatışan, doğruluğunu yitirmiş bir hukuk (unrichtiges Recht) olarak kalmaz; hukuki geçerliliğini de yitirir. Bu hukukun ihlâli değil, hukukun kendi sınırına dayanmasıdır.

Radbruch’un formülünü özgün ve keskin kılan esas unsur ise ikinci aşamada ortaya çıkar. Eğer bir yasa adaletin özünü oluşturan eşitliği (Gleichheit) yalnızca fiilen değil, bilinçli olarak inkâr ediyorsa bir hukuk-dışılık durumu söz konusudur. Böyle bir norm biçimsel olarak yürürlükte kalsa dahi hukukun anlamını belirleyen amaca (Sinn des Rechts) yabancılaşmıştır. Hukuk adalete yönelmiş bir düzen olarak tanımlanmadığı sürece, yalnızca emredici bir güç tekniğine indirgenir. Eğer yasa adalet istencini bilerek dışlamışsa artık hukukçu için sorun itaat edip etmemek değil, o normu hâlâ hukuk diye adlandırmanın mümkün olup olmadığıdır. Radbruch’un formülünde vazettiği eşik hukuka ahlâk eklemlemez, hukukun kendisini adaletsizlikle birlikte çöken bir yapı olarak teşhir eder.

Amerika başkanı Trump’ın konjonktüründe yaşayan bizler her geçen gün ihlal edilen hukuk karşısında insanlığın güce tapınmaya nasıl erinmediğini açıkça müşahede ediyoruz. Bugün toplumlar evrensel normların hamisi olduğunu iddia ederken beşerî ilişkilerde elzem olan kimi insanî hasletlerde haydutça çuvalladığını nedense görmezden gelmektedir. İnsanlık ikiyüzlü bir trajedinin içinde, uçuruma baktığını kabul ederken uçurumun da kendisine baktığını inkâr etmektedir.⁴

Burada hatırlanması gereken basit ama rahatsız edici bir hakikat vardır: Birey âdil olmadıkça düzen de âdil olamaz. Zira toplumsal ve kurumsal adaletin nihaî teminatı bireysel ahlaktır. Kurumsal adalet, bireysel adaletin yokluğunda yalnızca biçimsel bir simülasyona dönüşür. Bu nedenle mesele hangi normların yürürlükte olduğu değil, hangi normların hâlâ hukuk diye adlandırılabileceğidir. Sel suyuna olta atmanın nafile olduğunu ve en çok da kendisine karşı adil olmayı bilenler için bu ayrım hayatî bir önem arz etmektedir. Gelip geçici olanla ebedî olanın arasında yerini tayin edebilenlerin farkı ancak budur.

¹ De Legibus ac Deo Legislatore, “Lex est praeceptum rationis, ad bonum commune ordinatum.”
² Pacta Sunt Servanda
³ Zum ewigen Frieden: Ein philosophischer Entwurf.
⁴ Leo Strauss, Nietzsche's Beyond Good and Evil