Ne zaman hukukun icrası, kişilerin haklarını düzenleyen bir çerçeve olmaktan çıkıp bizzat devletin uyguladığı bir şiddet aracına dönüşür? Hukuk dışı bir durumdan söz edebilmek için öncelikle hukukî bir nizamın var olduğunu kabul etmemiz gerekir. Saf kudretle doğan, “kahr u galebe”ye muktedir olan devlet, özü gereği kalıcı olabilmesi için kudretin sınırlarını çizen bir yasa düzenine ihtiyaç duyar. Ne var ki eskiden “hukuk dışı” şiddet, devletin kanunu ihlâl ettiği yerde teşhis edilebilirdi. Bugünse gerek yerel gerekse uluslararası hukuk, kendi başına bir şiddet tekniğine, bir usûl kılıfına dönüşmüş görünüyor. Artık iktidarların hukuk dışına çıkmasına gerek yok çünkü ortada dışına çıkılabilecek bir hukuk nizamı kalmadı. Olağanüstü hâl, her günkü idarenin olağan vasfı hâline geldi. Yönetmek şiddet uygulamak, yönetilmek ise şiddete katlanmakla eşanlamlı hale geldi. 

Weber’in Politik als Beruf adlı eserinde “meşru şiddet tekeli” olarak tanımlanan devlet, kimi zaman hukuku araçsallaştırarak hukuk dışı bir şiddet uygular. Egemen olan, “nomos”u müdafaa uğruna doğrudan şiddete başvurduğu gibi zaman zaman da dolaylı ve müzakereci bir yolla şiddeti meşrulaştırabilir. Diğer yandan iktidarın mevcut düzenin sürekliliğini sağlama arzusu ve tam ifadesiyle libido dominandi,¹ şiddeti bir sonuç değil, müzakerenin kendisi haline getirir. Bu hâlde law preserving için uygulanan şiddetle law making uğruna uygulanan şiddet iç içe geçer. Nihayet meşruiyetini devletin metafizik köklerinden alan iktidar, yasaları kendi yarattığı istisnalar dışında seçici infazlarla aşındırdıkça aşındırır. 

Carl Schmitt’in dezisyonist egemenlik tanımında formüle ettiği hâliyle egemen olan, istisnaları belirleyendir.² Burada yaratılan istisna hukukun iktidar eliyle kendini askıya aldığı ve normun karara irca edildiği haldir. Olağanüstünün olağanlaştığı bu fiilî durumda kuralın ne olduğuna ve nasıl uygulanacağına kuralın kendisi değil, egemenin verdiği somut siyasi kararın hükmetmesi durumu hakimdir. Lon L. Fuller’ın hukukun “iç ahlakı” olarak sistematize ettiği nitelikler³ zayıfladığında artık kurallar değil, ad hoc kararlar yürürlüktedir. İstisnanın yönetim tekniğine dönüşmesi -Fuller’ın koşullarına göre- hukuku güven telkin eden bir düzen olmaktan çıkarır ve onu yalnızca güç kullanımını kolaylaştıran bir araca indirger. Özetle hukukun araçsallaştırılması, istisnanın kurgu olmaktan çıkıp idarenin gündelik refleksi hâline gelmesidir. Yasa metni yürürlüktedir ama yorum bir düşmanı işaretleyen politik kararın peşinden sürüklenir. Hukuk ve adalet arazlarından yoksunlaşır. Bu noktada, Schmitt’in siyasal antropolojisiyle hukukî pozitivizmin kesiştiği tehlikeli kavşakta konumlanırız. Bundan sonrasında normlar araç, istisnalar usûl ve cezalar da iktidarın politikasıdır.

Yasalar ile toplumsal adaletin arasındaki dengeyi anlamak için modern hukuk felsefesinin en önemli isimlerinden Gustav Radbruch’un fikirlerine değinmekte fayda vardır. Heidelberg Üniversitesinde profesör olarak bulunduğu yıllarda tanıştığı Yeni Kantçı filozof Emil Lask’ın etkisiyle hukukun ve hukuk idesi kavramının birbirinden ayrı ele alınması meselesine dair bir yapısöküm geliştirmiştir. Radbruch’un formülü, hukuk ile hukuk aracılığıyla uygulanan şiddet arasındaki sınırın nerede aşıldığını belirleyen bir kuramdır. Olağan zamanda pozitif norm, öngörülebilirlik ve güvenlik uğruna tercih edilebilir fakat adaletle çatışma belli bir tahammül sınırını⁴ aştığında -özellikle de eşitliği bilinçli biçimde yadsıdığında- artık “hukuk” olma vasfını yitirmiştir. Radbruch’un koyduğu sınır taşı tam da bu sis perdesini dağıtmaya yarar, istisnanın süreklileştiği rejimlerde normatif bir fren işlevi sunar. Eşitliğin sistematik biçimde ihlâli, araç-amaç dengesinin yitirilmesi ve kişinin davranışının sonuçlarını kestiremeyecek hâle gelmesi, hukuku geçerli kılabilir ama meşru olmaktan çıkarır. Bu bakımdan Radbruch’un formülü hukuku yeniden şiddetin aracı değil, şiddetin sınırı haline getirmenin teorik imkanını sunar. Ve bu eşik yalnızca yargısal özdenetimin değil, aynı zamanda ara kurumların, meslek birliklerinin ve sivil denetim mekanizmalarının da işlev kazanmasıyla somutlaşabilir. Böylece hukuk, kudretin maskesi değil, adaletin teminatı olarak varlığını sürdürebilir. 

Hukukun araçsallaştırıldığı bir düzende yasanın lafzı, deprem bölgesinde kolonları kesilmiş bir gökdelen gibidir. Dışarıdan bakıldığında ayakta ve sağlam görünen düzen er ya da geç çökecektir. Bu enkazın arasında ne pahasına olursa olsun kendi barakamızın ocağını tüttürebilmeliyiz. Böylece meslek haysiyetini ve sosyal zemindeki yerini kaybetmeden var olabilen birey, aynı zamanda kolektif hareket kabiliyetini diri tutabilecektir. Tarihin öğrettiği derslerden biri de şudur ki gerçek kudret, bireysel direnç ile toplumsal dayanıklılığın aynı anda inşa edilmesindedir. 

¹ Libido dominandi (Lat.) “hükmetme arzusu” demektir. Terim, Aziz Augustinus’un De civitate Dei eserinde insandaki düzen bozucu egemenlik hırsını betimlemek için kullandığı ahlaki ve siyasal bir kavramdır.

² Souverän ist, wer über den Ausnahmezustand entscheidet.

³ Genellik, îlan (bilinirlik), prospektiflik, açıklık, tutarlılık, mümkünlük, nispî istikrar, uygulama-kural uyumu

⁴ Unerträglich